Das US-Angriffs-Dispositiv
Finanzplatz wird zum Kriegsschauplatz

Auszüge aus einem Memorandum, verfasst vom Zürcher Rechtsanwalt Valentin Landmann

Wie wurde erreicht, dass nur schon die Androhung einer Klage durch einen amerikanischen Staatsanwalt die älteste Bank der Schweiz, die Bank Wegelin, innert Tagen zur Kapitulation zwang?

Es gibt Leute, die für das Vorgehen gegen die Bank Wegelin das Wort «Wirtschaftskrieg» gebrauchen. Ist dies tatsachengerecht – oder bloss blinde Polemik?

Der Zürcher Rechtsanwalt Valentin Landmann hat die juristischen Hintergründe der US-Attacke auf die Bank Wegelin und den Finanzplatz Schweiz sorgfältig geprüft. Daraus ist ein Memorandum entstanden.

In diesem Memorandum wird zunächst erklärt, dass internationale Bankgeschäfte auf der Grundlage sogenannter ISDA-Standardverträge abgewickelt werden. Diese Verträge enthalten allgemein gültige sowie spezielle, auf das konkrete Geschäft ausgerichtete Bestimmungen. Für bestimmte Transaktionen – vor allem Derivats-Geschäfte – enthalten solche Verträge eine Klausel, die jedem Vertragspartner dann, wenn Unvorhergesehenes, z.B. Unrechtes geschieht, raschen einseitigen Ausstieg aus dem Vertrag ermöglicht. Waren solche Verträge während Jahren weitgehend problemfreie Geschäftsgrundlage, so änderte sich das drastisch, als staatliche Instanzen – z.B. eine US-Staatsanwaltschaft – in solche Geschäfte eingriffen.

In Rechtsstaaten gilt ausnahmslos der Grundsatz, dass ein Angeschuldigter nur bestraft werden kann, wenn ihm in einem rechtmässigen Verfahren vor einem anerkannten Gericht eine Schuld bewiesen werden konnte und dazu ein rechtskräftiges Urteil ergangen ist. Solch rechtsstaatliche Selbstverständlichkeit gilt für den internationalen Finanzverkehr offensichtlich höchstens noch teilweise. Bezüglich sog. OTC-Verträge, die im internationalen Derivate-Handel zur Anwendung kommen, gelangt Rechtsanwalt Valentin Landmann in seinem Memorandum zu folgender Lagebeurteilung:

Close-out-Netting

«… OTC-Rahmenverträge enthalten besondere Mechanismen, gemäss welchen jeder Vertragspartei das Recht zur Beendigung des Rahmenvertrages (oder zumindest der betroffenen Transaktionen) eingeräumt wird, wenn gewisse, vorab vertraglich definierte Ereignisse eintreten, durch die sich ihr Risiko aus den Geschäften mit der jeweils anderen Partei unter dem Rahmenvertrag erhöht. Diese besonderen Beendigungsklauseln lösen zudem eine Kaskade von massivsten Konsequenzen aus. Denn als unmittelbare Folge einer Vertragsbeendigung werden zur Risikoverminderung der Gegenpartei grundsätzlich alle bestehenden gegenseitigen Ansprüche aus den Einzeltransaktionen kurzfristig miteinander aufgerechnet (d.h. verrechnet), so dass sich eine einzige Ausgleichsforderung ergibt. Dieser Vorgang wird als Close-out-Netting bezeichnet.

Dass diese schnellen und standardisierten Beendigungsmöglichkeiten mit gleichzeitigem Close-out-Netting für die von einem Beendigungsgrund direkt betroffene Bank ein grosses Risiko darstellt, liegt auf der Hand, und zwar insbesondere dann, wenn der Beendigungsgrund auf alle von ihr mit Dritten abgeschlossenen Rahmenverträge Anwendung findet: sie läuft dadurch schlechthin Gefahr, binnen weniger Tage vom gesamten OTC-Geschäft abgeschnitten zu werden, was u.U. de facto das Aus für die Bank bedeuten kann.»

Dies deshalb, weil einer solchen Bank jeder Zugang zum internationalen Dollarfluss abgeschnitten wird. Auf diesen Zugang ist jede Bank, selbst die kleinste Lokalbank existentiell angewiesen, denn jede Bank hat z.B. Auslandschweizer oder Ausländer als Kunden oder inländische Kunden mit ausländischen Wertschriften usw.

Gefahr für Schweizer Banken

Aus dieser Lagebeurteilung leitet Valentin Landmann ab:

«Für Schweizer Banken entscheidend ist momentan die Frage, inwiefern allein die Erhebung einer Anklage bzw. Einleitung eines Strafverfahrens wegen Beihilfe zu Steuerdelikten oder Geldwäscherei etc. in den USA allenfalls einen «globalen» und für sie wirtschaftlich kritischen Beendigungsgrund ihrer OTC-Rahmenverträge setzen könnte. Dieses Risiko ist selbstverständlich umso höher, je interpretationsbedürftiger die in einem Rahmenvertrag aufgeführten Beendigungsklauseln verfasst sind und – als Konsequenz – je einfacher sie dadurch direkt oder indirekt im Kontext von US-Strafverfahren als Druckmittel instrumentalisiert werden können. Da im internationalen Verhältnis das 2002 ISDA Master Agreement als Standard gilt, bildet dieses nachfolgend die Grundlage unserer Untersuchung.

Und tatsächlich: Wie die nachfolgende Detailbeurteilung einzelner Beendigungsklauseln im 2002 ISDA Master Agreement aufzeigen wird, besteht hinsichtlich dieser Bestimmungen ein erheblicher Interpretationsspielraum. Darüber hinaus sind sie in einem selbst für US-Verhältnisse extremst kryptischen Vertragsenglisch verfasst und leiden dadurch an unnötig komplexen inneren Strukturen. Resultat: erhebliche Unsicherheiten und somit erhebliches Missbrauchspotential. Drei Fallvarianten unterschiedlicher Eskalationsstufen stehen hier m.E. im Vordergrund:

1. «Death Penalty»: Eine US-Staatsanwaltschaft erhebt effektiv Anklage oder leitet eine Strafuntersuchung gegen eine Schweizer Bank ein mit der Folge, dass einzelne Beendigungsklauseln des 2002 ISDA Master Agreements zum Tragen kommen und Gegenparteien der Bank die Rahmenverträge mit den Close-out-Netting-Konsequenzen beenden. Das Unternehmen ist damit de facto vom internationalen OTC-Geschäft abgeschnitten (im Klartext: vom internationalen Dollarfluss ausgeschlossen – Ergänzung der Redaktion). Indirektes Ziel einer solchen Vorgehensweise kann daher sein, das Unternehmen vom Markt zu schieben, bzw. andere Banken abzuschrecken.
2. «Pressure to Cooperate»: Eine US-Staatsanwaltschaft droht vorerst nur mit einer Anklage bzw. mit einer Strafuntersuchung gegen eine Schweizer Bank. Aufgrund der unter 1. genannten negativen Konsequenzen für den Fall der Umsetzung der Drohung, entsteht ein erheblicher Druck auf deren Geschäftsleitung. Diese steht mithin vor der Wahl, entweder zu kooperieren (z.B. Lieferung von Informationen) oder aber die Weiterexistenz der Bank zu gefährden.
3. «Creating Problems»: Die US-Behörden lassen öffentlich verlauten, dass eine Schweizer Bank allenfalls Zielobjekt von Abklärungen werden könnte. Da noch nicht voraussehbar ist, inwieweit diese Abklärungen später in ein Strafverfahren bzw. in eine Anklage überleiten könnten, entsteht hier ein unsicherer Schwebezustand, und zwar insbesondere für die Vertragsparteien der Bank. Diese haben dadurch zwar nicht das Recht, die entsprechenden Rahmenverträge zu beenden, sie werden sich aber – und das ist ihr Recht – weigern, neue Einzeltransaktionen im Kontext der Rahmenverträge zukünftig noch entgegenzunehmen bzw. auszuführen (die Unterzeichnung eines Rahmenvertrages zieht keine Verpflichtung zum Abschluss von Einzeltransaktionen nach sich). Als Konsequenz wird der OTC-Handel für die Bank de facto ausgedünnt.»

«Todesstrafe» ohne Rechtsverfahren

Im Blick auf den Finanzplatz Schweiz erkennt Valentin Landmann die folgende Gefahr:

«Jede (scheinbare bzw. behauptete) Abweichung von staatlichen Regelungen oder Verfügungen könnte daher von einer Gegenpartei als Vertragsbruch qualifiziert und somit als hypothetischer Beendigungsgrund herangezogen werden. Heisst: Allein die Behauptung einer US-Behörde, eine Schweizer Bank halte sich nicht an gewisse US-Gesetze und laufe u.U. Gefahr, deshalb ihre US-Lizenz zu verlieren, würde m.E. voraussichtlich ausreichen, den notwendigen Effekt de facto herbeizuführen. Dieser Umstand kann als direktes oder indirektes Druckmittel von US-Staatsanwälten instrumentalisiert werden.»

Fazit

In der globalisierten Welt werden die Finanzgeschäfte zunehmend Opfer einer allein von Macht diktierten Willkür. Valentin Landmanns Feststellung dazu:

«Ob die Erhebung einer Anklage in den USA, die Einleitung eines US-Strafverfahrens (wegen Beihilfe zu Steuerdelikten oder Geldwäscherei etc.) oder entsprechende Drohungen oder Behauptungen seitens von US-Behörden per se Gründe für die Beendigung von OTC-Rahmenverträgen setzen, lässt sich aus den einschlägigen Vertragstexten nicht mit hundertprozentiger Bestimmtheit beantworten. Da aber einzelne wichtige Beendigungsklauseln im 2002 ISDA Master Agreement u.a. erheblichen Interpretations-Spielraum offen lassen, entstehen für betroffene Banken massive und latente Unsicherheiten, welche strategisch von einer US-Behörde/Staatsanwaltschaft als Druckmittel auf mindestens drei Eskalationsstufen ausgenutzt werden können.»

Mit anderen Worten: Solange die Dollar-Abhängigkeit besteht, ist den USA willkürliche Ausschaltung von Gegnern ohne jede Rechtsgrundlage möglich.